Providências cautelares

A Constituição portuguesa, após a revisão constitucional de 1997, refere explicitamente a proteção cautelar adequada como uma dimensão do princípio da tutela judicial efetiva dos direitos dos administrados.

  O CPTA acolhe uma categoria processual para realizar a proteção jurisdicional das pretensões jurídicas substantivas de urgência.

O processo cautelar tem como finalidade assegurar a utilidade da lide principal, garantir o tempo necessário para fazer justiça.

No que se refere aos processos cautelares urgentes, a técnica da antecipação caracteriza-se numa dimensão qualitativa e funcional, visto que apenas permite a emissão de uma decisão judicial de urgência antecipatória provisória, diferente do que se passa nos processos urgentes autónomos que são processos principais e visam a produção de decisões de mérito.

Além da função preventiva, as providências cautelares caracterizam – se pela instrumentalidade, visto que dependem funcional e estruturalmente de uma ação principal, a qual visam assegurar; a provisoriedade, dado que não resolvem definitivamente um litigio; a sumaridade que se demonstra na compreensão sumária de facto e de direito.

Nos termos do artigo 112º, nº1 do CPTA, admite-se providências cautelares de qualquer tipo, desde que sejam adequadas a assegurar a utilidade da sentença, o processo administrativo dispõe de providências conservatórias e antecipatórias. Em relação aos conteúdos, podem ser requeridas pelos interessados quaisquer providências que julguem adequadas a salvaguardar os seus direitos e o juiz decretara as que se mostrem concretamente adequadas sem prejuízo de o artigo 112º nº2 indicar uma enumeração exemplificativa, o conteúdo.

Requisito da perigosidade (periculum in mora)

O objeto do processo cautelar comum inclui qualquer pretensão-urgente que seja relativa a demora do processo principal, atendendo ao dano que a mesma e susceptível de causar, e se configure como ameaça à plena efetividade do resultado final do processo principal.

O artigo 120º exige que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” para decretar a providência cautelar.

O conceito do direito ao processo efetivo, no sentido de que o processo deve proporcionar aos sujeitos tudo o que o direito material lhes garante, deve servir de critério para  apreciar o conceito de prejuízo irreparável , dado que o conceito de facto consumado nega por si só a efetividade da tutela judicial.

O juiz tem de fazer um juízo de prognose, colocar se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento para concluir se há ou não razoes para recear que tal sentença venha a ser inútil por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzidos prejuízos de difícil reparação.

O “fundado receio tem de ser provado pelo requerente.

O periculum em mora pode traduzir-se em dois tipos de prejuízos, Periculum in mora de infrutuosidade que corresponde em regra a uma providência conservatória, e periculum in mora de retardamento corresponde a uma providência antecipatória, que antecipe provisoriamente a solução desejada.

A juricidade material como padrão decisório

Dá-se relevo ao fumus boni júris, e elimina-se o corolário da “presunção da legalidade do acto administrativo”. O juiz pode avaliar em termos sumários a probabilidade da procedência da acção principal, apreciando a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele alega, mesmo que em causa esteja um verdadeiro acto administrativo.

Em caso de manifesta ilegalidade do acto, o juiz pode decretar a providência cautelar, relevando como único factor o fumus boni iuris. Sendo evidente que o particular tem razão não há em regra razão para recusar a providência cautelar.

No entanto talvez se deva limitar a alínea a) do artigo 120º às acções administrativas especiais, às situações de nulidade, exigindo se nas restantes a verificação da perigosidade e a ponderação de interesses, especialmente quando existam contra interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjectivas do impugnante. Mesmo nos casos de nulidade que possam admitir o reconhecimento de efeitos jurídicos à situação de facto do acto nulo há que realizar uma ponderação de interesses.

No caso de manifesta falta de fundamento da causa principal, mesmo não havendo circunstancias formais que impeçam o conhecimento do pedido, será sempre recusada qualquer providência.

Nas situações intermedias, em que haja uma incerteza relativamente à existência do direito ou ilegalidade, a lei opta por uma graduação em função do tipo de providência solicitada, se for provável que a pretensão principal venha a ser julgada procedente, pode ser decretada a providencia, mesmo que antecipatória, se a providencia requerida for apenas uma providencia conservatória já não e necessário que se prove ou que o juiz fique convicto da probabilidade de procedência, basta que não seja manifesta a falta de fundamento.

A proporcionalidade na decisão de concessão, implica fazer uma ponderação dos interesses preponderantes no caso concreto, sempre que não seja evidente a procedência ou improcedência da pretensão formulada. Mesmo que se verifiquem os dois requisitos essenciais, o periculum in mora e o fumus boni júris, o juiz deve recusar a concessão da providencia cautelar, quando o prejuízo resultante para o requerido ( que será em regra um prejuízo de interesse publico) se mostre superior ao prejuízo que se pretende evitar com a providencia.

Numa realização estrita de dimensão estrita de equilíbrio, efetua-se um juízo de prognose às consequências que resultam da concessão ou de recusa, não se decretando a providência quando os prejuízos de concessão sejam superiores aos prejuízos da recusa.

Este juízo de ponderação apenas não se realizara nos casos de evidente procedência da acção principal.

Realmente o que esta em causa é ponderar danos ou prejuízos, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto resultariam da recusa ou concessão da providência cautelar.

A providência pode ser substituída pelo juiz ou este pode decretar contra providências ou contra cautelas.

À proporcionalidade também esta subjacente a garantia processual de participação directa dos contra interessados, que funciona através da sua indicação obrigatória no requerimento inicial e pela sua citação para eventual oposição.

Necessidade e adequação da providência cautelar

A proporcionalidade também se manifesta no tipo ou conteúdo da providência a adoptar.

O critério da necessidade, esta presente no artigo 120º nº3. Quando seja adequado para evitar a lesão do requerente e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, o tribunal tem um poder discricionário para, ouvidas as partes decretar discricionariamente uma providência que não lhe tenha sido requerida em substituição ou cumulação daquela que foi pedida. Em caso de cumulação estaremos neste caso perante uma contra-providencia, que diminua os prejuízos para os interesses do requerido ou contra-interessados. Em caso de substituição a providencia decretada certamente que ira satisfazer em termos adequados as pretensões do requerente.

Estamos perante uma limitação ao princípio do pedido, para assegurar que realmente seja decretada a providência menos gravosa.

 A lei pretende assegurar que a medida e a mais adequada, podendo o juiz no caso concreto aperfeiçoar o conteúdo da providência e sujeita-la a termo ou a condição.

Provisoriedade e temporalidade da decisão e do conteúdo

A tutela cautelar constitui, por natureza, uma regulação provisória de interesses, pelo que é marcada pela provisoriedade e temporalidade, quer de duração da decisão, quer do seu conteúdo.

A decisão cautelar será provisória relativamente a acção principal, visto que não a pode substituir e caduca com a execução da acção principal. Mesmo que perante uma providência cautelar antecipatória.

As sentenças cautelares caracterizam-se pela sua referência temporal, e contingência, pelo que nos termos do artigo 124º nº 1, o tribunal na pendência da causa principal, pode oficiosamente ou a requerimento rever as suas decisões de adopção de recusa ou adopção de providencias cautelares ainda que transitadas, quando se comprove uma modificação das circunstancias.

O artigo 124º nº3 indica a relevância de uma decisão de mérito, não transitada desfavorável ao requerente, para reavaliação da decisão de concessão, o mesmo se dará na situação inversa, no caso de ter sido inicialmente recusada a providência cautelar e depois a sentença da causa principal seja favorável ao requerente.

O requerente incorre em responsabilidade civil, no caso de dolo ou negligência, pelos danos que cause ao requerido ou contra interessados, em especial no caso de na causa principal a decisão de mérito seja desfavorável ao agente.

A urgência e sumaridade

Os processos cautelares seguem a tramitação célere dos processos urgentes.

Associada, ao carácter de urgência, esta a sumaridade que se manifesta pela mera exigência de um juízo de probabilidade sobre a existência do direito que se pretende acautelar.

Prevê-se deste modo um contraditório limitado, que apenas em caso de lesão iminente e irreversível de direitos, liberdades e garantias, será excepcionado e será efetuado o decretamento provisório imediato da providência requerida.

As providências cautelares visam assegurar a utilidade de uma acção principal, art 113º e nos termos do art 112º providencias apenas podem ser requeridas por quem tenha legitimidade para o processo principal. Daqui resulta a instrumentalidade das providências cautelares a qual implica também a reversibilidade da providencia, ou seja a proibição de, no processo cautelar, se obter um efeito que corresponde ao efeito que corresponda ao pedido de mérito em termos irreversíveis.

A efetividade do processo consegue-se pela suspensão de eficácia de um acto administrativo, ou de uma norma, determina-se assim que o simples conhecimento pela administração do pedido de suspensão implica imediatamente a proibição de execução do acto ou norma, salvo se a administração fundamentadamente invocar o prejuízo grave para o interesse público. A lei não prevê a impugnação desta resolução fundamentada.

Em situações de especial urgência, existe a possibilidade de decretamento provisório da providência, em situações de especial urgência. O juiz quando esteja em cauda uma lesão iminente e irreversível de direitos, liberdades e garantias pode decretar a providência cautelar, mesmo que esta não tenha sido requerida. Esta decisão não esta sujeita a aplicação estrita do art120º e pode ser decretada sem contraditório. Não esta sujeita a impugnação, pois terá de ser confirmada, que reveste a figura de decisão provisória revista.

As sentenças no âmbito das providencias cautelares têm as mesmas garantias que as sentenças de mérito.

Obedecendo a requisitos legais bem estritos, que sejam a urgência manifesta e a insuficiência da medida cautelar, atendendo a gravidade e aos interesses envolvidos, pode haver convolação do processo cautelar em processo principal, em caso de manifesta urgência na resolução do caso, sendo que o juiz pode fazer uma antecipação processual do juízo de fundo.

Bibliografia

José Vieira de Andrade, “Justiça administrativa”;

Isabel Fonseca, “ Os Processos Cautelares na Justiça Administrativa – Uma Parte da Categoria da Tutela Jurisdicional de Urgência”;

Maria Cardoso, nº18674