O Poder discricionário na Administração Pública

     A Administração Pública encontra-se subordinada à lei segundo os ditames do princípio da legalidade.
     Porém, a lei não regula sempre do mesmo modo os actos a praticar pela Administração Pública, podendo esta praticar actos em que a lei regula todos os aspectos da acção administrativa (casos em que a lei vincula totalmente a administração) e casos em que a lei nada diz, nada regula, atribuindo uma significativa margem de autonomia à Administração Pública, nestes casos a lei não pormenoriza o sentido da actuação da Administração, são os chamados actos discricionários.
     Vinculação e discricionaridade são os mecanismos de modelação da Administração Pública. A Doutrina tem adoptado duas perspectivas de modo a definir os conceitos supra mencionados: a perspectiva dos poderes da administração e a perspectiva dos actos da administração. O poder seria vinculado sempre que a lei não remeta para o critério do respectivo titular a escolha da solução mais adequada, e seria discricionário sempre que o seu exercício fique entregue ao critério do respectivo titular.
     Relativamente aos actos, estes consideram-se actos vinculados quando forem praticados pela administração no exercício dos poderes vinculados e discricionários quando praticados no exercício de poderes discricionários.
     Defende o Professor Diogo Freitas do Amaral, que em bom rigor, não há actos totalmente vinculados, nem actos totalmente discricionários, pois os actos administrativos são sempre o resultado de uma mistura ou combinação, entre o exercício de poderes vinculados e o exercício de poderes discricionários, ou seja, quase todos os actos administrativos são simultaneamente vinculados e discricionários.
     Para que possa haver discricionaridade, compete à lei atribuir à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão. Contudo, o processo de escolha é condicionado e orientado por ditames que fluem dos princípios e regras gerais que vinculam a Administração Pública (designadamente, igualdade, proporcionalidade e imparcialidade). Tal como defende o Professor Vieira de Andrade "a discricionaridade não é uma liberdade (...), mas sim uma competência, uma tarefa, corresponde a uma função jurídica". A discricionaridade deverá ser entendida não como uma liberdade, mas antes como um poder-dever.
     O poder discricionário da Administração encontra-se limitado juridicamente por duas formas distintas: através do estabelecimento de limites legais, ou através da denominada auto-vinculação. Os limites legais são aqueles que resultam da própria lei, já os limites que decorrem da auto-vinculação, podem ser exercidos pela Administração de duas maneiras distintas, ou caso a caso, apreciando casuisticamente as circunstancias e condicionalismos de cada caso concreto, ou tendo como base um critério probabilístico (o que poderá vir a a acontecer) ou uma experiência sedimentada ao longo de vários anos.
     Resultando assim que no caso da Administração, depois de se ter auto-vinculado, praticar um acto que contrarie as normas que ela própria elaborou, esse acto será considerado ilegal, pois viola as normas estabelecidas pela própria Administração, que constituem uma auto-vinculação do seu poder discricionários.
     Porém, o interesse público é eminentemente variável, não sendo por isso razoável que me nome da legalidade e da igualdade a Administração ficasse para sempre a critérios genéricos de decisão que um dia foram acertados. É o que vem defender o Art. 124º/1 d) do CPA, não impondo à Administração o dever de "decidir de modo idêntico nos casos semelhantes".
     A par das limitações ao poder discricionário, a actividade da Administração encontra-se também sujeita a diversos tipos de controlo. Os controlos de legalidade, que visam determinar se houve uma violação da lei por parte da Administração, os controlos de mérito, que visam avaliar o bem fundado da decisões administrativas, independentemente da sua legalidade, os controlos jurisdicionais, efectuados através dos tribunais e os controlos administrativos, realizados por órgãos da Administração.
     Com efeito, os tribunais administrativos em Portugal, não podem apreciar o mérito de uma decisão administrativa, exercem somente o controlo da legalidade. Já a Administração, pode em princípio exercer sobre os seus próprios actos um controlo de legalidade e um controlo de mérito. 
     Resta apurar de que forma estes vários controlos incidem sobre o poder discricionários da Administração. O uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei é o objecto dos controlos de legalidade, enquanto que o uso de poderes discricionários que tenham sido exercidos de modo inconveniente é objecto dos controlos de mérito. Caso os poderes utilizados sejam em parte vinculados e em parte discricionários, o seu exercício ilegal é susceptível de controlo de legalidade, e o seu maus uso susceptível de controlo de mérito.
     Os actos administrativos discricionários podem ser atacados através do mecanismo de impugnação de actos administrativos. O Art. 19º LOSTA refere que "o exercício de poderes discricionários só pode ser atacado contenciosamente com fundamento em desvio do poder (...)".  Presentemente, entende-se que os actos discricionários, que são sempre em certa medida praticados no uso de poderes vinculados, podem ser atacados contenciosamente com fundamento em qualquer um dos vícios do acto administrativo.
     A forma mais eficaz para criar condições para um controlo efectivo do exercício do poder discricionário, passará pelo aumento do número de vinculações legais, isto é, de aspectos vinculados no exercício de poderes administrativos. Tornando-se necessário um reforço no seio dos controlos administrativos de mérito, sujeitando progressivamente novos aspectos de actividade administrativa a princípios e critérios jurídicos que a vinculem de tal modo que os tribunais a possam abranger.