O CPTA consagrou o
princípio segundo o qual a cada pretensão corresponde uma acção. A concretização
de um tão amplo leque de pretensões que passam a poder ser accionadas a título principal,
passa pela possibilidade de obter providências cautelares de conteúdo
diversificado.
Como tal, o artigo
112º contém, no seu nº1, uma cláusula geral, consagrando no seu nº2 um elenco
exemplificativo, além de consagrar também o recurso às providências cautelares
típicas especificadas no Código do Processo Civil.
Está-se, portanto, a
dar cumprimento ao disposto no artigo 268º, nº4 da CRP, pois a consagração de
um princípio de tutela jurisdicional efectiva em matéria cautelar, exige a
consagração do poder dos tribunais administrativos em adoptarem providências
cautelares não especificadas e a consagração de novas providências cautelares
típicas.
Ao regular a matéria
das providências cautelares o legislador atribuiu uma grande importância à
distinção entre providência conservatória e antecipatória. É da maior
importância perceber quais as diferenças entre estas duas figuras.
As providências
conservatórias (artigo120º, nº1, al.b) CPTA) destinam-se a manter ou preservar
a situação de facto existente. Por exemplo, tendo sido emitido um acto
administrativo de conteúdo positivo, haverá lugar à suspensão da eficácia do
acto nos termos dos artigos 112.º, nº2 al. a) e 128.º e 129º CPTA. Nas restantes
situações, a tutela cautelar concretiza-se na imposição provisória de uma ordem
no sentido de a administração não realizar certa conduta ou porventura cessar
essa conduta (artigo 112º nº2, alínea f) do CPTA). Isto sucederá quando o interessado
pretenda que a administração se abstenha de realizar operações materiais que
não surjam em directa relação com a execução de actos administrativos ou quando
a providência cautelar se destine a complementar a suspensão da eficácia de um
acto administrativo.
Ainda neste sentido, a
alínea b), do nº1, do artigo120º do CPTA, considera que fica preenchido o
requisito do fumus boni iuris desde que “não seja manifesta a falta de um
fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência
de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Neste âmbito importa
referir a opinião de alguns autores:
A Profª. Sofia Henriques considera que “não é
necessário que o juiz fique convencido da probabilidade de a pretensão vir a
ser julgada procedente, bastando apenas que não seja manifesta a falta de
fundamento da pretensão”;
Também o Prof. Paulo
Pereira Gouveia, afirma que dizer que “o juiz conclui que não é claro que o processo
principal irá ser julgado improcedente, seria o mesmo que dizer, o juiz conclui
que é claro que o processo principal irá ser julgado procedente, e dizer que é
um juízo negativo de não-improbalidade, seria o mesmo que dizer que é um juízo
positivo da realidade”.
As providências
antecipatórias, por outro lado, são aquelas que visam prevenir um dano, obtendo
de forma antecipada a disponibilidade de um direito ou de gozo de um benefício
a que o particular pretende ter direito, mas que lhe é negado. Neste caso, o
artigo 120.º, nº1, al. c) do CPTA apenas considera que se preenche pressuposto
da aparência do direito quanto “seja provável que a pretensão formulada ou a
formular nesse processo venha a ser julgada procedente”, havendo por isso uma
maior exigencia em relação às providências antecipatórias.
Em relação a estas
mesmas providências, a Profª Ana Gouveia Martins, refere a existência de um
“exame de fundo e aprofundado”, concluindo que “é indispensável que mais do que
possível, seja provável que a pretensão formulada no processo principal venha a
ser julgada procedente”.
Desta forma é possível
distinguir as duas modalidades, pois, enquanto que nas providências
antecipatórias exige-se um juízo de probabilidade de procedência da acção
principal, já nas conservatórias basta um mero juízo de possibilidade.
Por sua vez, o Prof.
Miguel Prata Roque considera que é de rejeitar a aplicação da tese da
“probabilidade forte e reforçada” no caso das providências antecipatórias, uma
vez que isso criaria um forte obstáculo à decretação das mesmas, só fazendo
sentido a aplicação de tal tese em sede de direito processual penal, isto em
nome do princípio da presunção da inocência.
Segundo o Prof. Miguel
Prata Roque a alínea c) do nº1 do artigo 120º, consagraria a tese da
“probabilidade preponderante”, considerando que os indícios de procedência da
acção administrativa principal têm de ser superiores aos da sua não
procedência. Logo, apenas se considerará existir indícios suficientes do
direito invocado se no caso concreto o juiz considerar ser mais provável uma
decisão favorável.
O Supremo Tribunal
Administrativo já analisou a distinção entre as modalidades de providências
cautelares e a sua relação com o fumus boni iuris. Inicialmente, aquele
tribunal argumentou no sentido de “relativizar a classificação das providências
cautelares entre conservatórias e antecipatórias, tanto mais que, por vezes, se
verifica uma sobreposição entre as funções conservatória e antecipatória”.
De seguida, assinalou
que não é pela simples circunstância de uma determinada providência cautelar
antecipar certos efeitos da decisão definitiva que, sem mais, se deva concluir
que nos encontramos perante uma providência antecipatória.
Contudo, apesar das
dificuldades que possa consubstanciar a distinção entre providências
antecipatórias e conservatórias, ela não pode ser posta de parte, pois ela é
determinante para a averiguação da exigência do fumus boni iuris, pois, como já
evidenciámos, aquela exigência difere consoante a modalidade em causa, sendo o
legislador claramente, mais exigente no que toca às providências
antecipatórias.
Esta maior exigência compreende-se,
porque, como refere a Profª Carla Amado Gomes essas providências “activam o
desenvolvimento da situação controvertida, alterando o estado de coisas
existente no momento da apresentação do pedido, consumindo, total ou
parcialmente, o conteúdo da decisão final”, enquanto que as conservatórias como
que “congelam o estado das coisas existentes no momento da apresentação do
pedido até resolução final do litigio”.
Gonçalo Monteiro
Nº17118
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