a transacção corresponde a um meio de auto-composiçao de um
litígio, o que pelo seu carácter traduz um meio tendencialmente mais
satisfatório as partes, que o direito não pode deixar de acarinhar. Com base
material e processual, a sua historia é recente no contencioso administrativo
português, e a sua admissibilidade ainda questionada.
Prevista no código civil nos artigos 1248º a 1250º, é o
contrato pelo qual as partes põem fim ou previnem um litígio mediante
reciprocas concessões.
Tem então 3 elementos essenciais: a existência de uma
situação controvertida (judicializada ou a judicializar); a vontade de prevenir
ou terminar um litígio (através da composição jurídica por acordo da situação);
e concessões reciprocas (ou seja, com resultado diferente do que resultaria do
reconhecimento de apenas uma das pretensões).
Temos portanto um contrato obrigacional, nominado, típico,
sinalagmático, bivinculante, tendencialmente oneroso e bi ou plurilateral. Pode
também ser judicial ou extra judicial, conforme ocorra no decurso de uma acção
judicial ou não.
Cabe também distinguir de figuras afins. A arbitragem
distingue-se por ser operada por um juiz, com sentença, o que não ocorre na
transacção, que é negocial. A desistência e a confissão fazem valer apenas uma
das pretensões, ao contrario da concessão reciproca do instituto em mãos. Por
fim, a mediação, ao contrario da transacção, pressupõe a intervenção activa de
um terceiro.
Numa nota de direito comparado, na Alemanha, a transacção é
regulada no §799 bgb, que junta aos requisitos “direitos disponíveis”, e para o
direito administrativo o §55 VwVfg e §16 VwGO. França prevê no 2044 e seguintes
do code civil a matéria da transacção, tendo como especificidade o afastamento
em caso de matérias de ordem publica, e o efeito de caso julgado entre as
partes caso tenha havido intervenção de um juiz (cuja função, havendo-a,
resume-se ao apreciar da existência de alguma questão de ordem publica e
homologação). Em Espanha vem previsto no 1809º do código civil, que afirma a
sua natureza negocial, e na vertente administrativa no 77º da lei do
contencioso espanhol (Julho 1998), sendo encarada como contrato administrativo.
Em suma, todos estes entendem a transacção como contrato de
direito civil, e aceite no contencioso administrativo em todos os ordenamentos,
tipificado em termos gerais na Alemanha e com maiores particularidades de
regime na França e Espanha.
A admissibilidade da transacção no contencioso
administrativo teve uma historia conturbada, sobretudo pela influencia dos
dogmas do direito administrativo.
Um primeiro argumento a favor da sua inadmissibilidade
prendia-se com o entendimento de que a administração ou acha que tem razão e
transigindo viola o interesse publico, porque se afasta da sua concepção de
legalidade, ou acha que o particular é que está certo, o que significa que não
deveria ter dado azo a qualquer litígio, antes satisfazer o particular.
Transigir em litígio implicaria litigar de má fé.
Este ponto foi doutrinariamente refutado por pressupor uma
dicotomia plena das posições das partes – esquece-se de problemas como as
próprias incertezas de um litígio, os custos do mesmo, e das dificuldades de
prova. Por outro lado, a transacção é um instrumento que permite a
reversibilidade de decisões passadas, reforçando o principio da alternância
democrática..
O segundo argumento assentava na ideia de que o direito
administrativo não comporta aplicações pactuadas, nem poderia administração
renunciar aos seus poderes. Esta afirmação encontra-se historicamente
ultrapassada.
Estas criticas foram, e bem, ultrapassadas. De facto, a
admissibilidade da transacção impunha-se desde à muito, por princípios
estruturantes como a autonomia contratual publica e privada (enquadrada no 179º
cpta), da eficiência, da protecção jurídica (20ºcrp) e da igualdade (179º,
contrato substitutivo de acto administrativo).
A sua admissibilidade assenta em vários pontos: em primeiro
lugar, pela natureza contratual, no poder de disposição das partes sobre a
concreta situação em causa; em segundo, na generalizada aceitação da auto-composição de litígios e vantagens que o meio tem para a salvaguarda de
interesses tanto publico como privados; e em terceiro por, em moldes judiciais,
ser um contrato processual, que apresenta vantagens processuais claras, mantém
associada pela sua dupla natureza a
tutela da validade do negocio processual, seja pela invalidade do sentido
processual, seja pela do material, atingindo cada um a subsistência do outro.
Ainda que não tenha consagração expressa, deve ser admitida
pela recepção do 1ºcpta.
Carlos Avelino
nº18043
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