Intimação para Protecção de Direitos, Liberdade e Garantias.

Na revisão constitucional de 1997, o legislador constituinte dirigiu um imperativo ao legislador ordinário. Segundo o disposto no então novo n.º 5 do artigo 20.º, “Para defesa dos direitos, liberdade e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”

A doutrina admitiu várias possibilidades de concretização deste novo modelo constitucional. Poderia ser a criação de uma acção ou recurso de amparo; um meio processual ordinário novo; ou a introdução de especificidades nos meios processuais existentes quando estivessem em causa direitos, liberdades e garantias pessoais.

O que parecia consensual é que a concretização do comando constitucional teria de se consubstanciar num meio principal urgente e não meramente cautelar.

A opção acabou por recair na criação de um meio processual ordinário novo. Segundo o n.º1 do artigo 109.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos  “ A intimidação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, , de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstancias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º.”

Trata-se de um meio processual principal, mas urgente.

Esta intimação permite a adopção dos mais variados pedidos e tem a sua essência na existência de um direito, liberdade e garantia carecido de protecção. Terá o conteúdo petitório de que o direto a proteger careça.

Segundo o n.º2 do artigo 109.º, “a intimação pode ser dirigida contra particulares”. Para tal ser legitimo os particulares têm de estar envolvidos em relações jurídico-administrativas, como resulta aliás do nº7 do artigo 10.º do CPTA.

A intimação exige a verificação de três pressupostos cumulativos:

•  A necessidade de celeridade na prolação de decisão de mérito, ou seja, final;
• Estar em causa um direito, liberdade e garantia;
• Ser impossível ou insuficiente,  nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar.

O que se apreende, desde logo, é que a intimação vai além do comando constitucional, uma vez que o CPTA estende a protecção a todos os direitos, liberdades e garantias, não se limitando aos pessoais. Tem sido entendido que se aplica também aos direitos análogos a direitos, liberdades e garantias, muitos dos quais localizados no titulo dos direitos sociais.
A doutrina diverge porém no caso de saber se se aplica a direitos, liberdades e garantias, de natureza análoga, constantes de lei ou convenção internacional, em virtude da cláusula aberta do nº1, do artigo 16º. da constituição.

Os pontos que, no âmbito da intimação, suscitam maior discussão estão relacionados com os 1.º e 3.º pressupostos (relativos ao artigo 109º.), isto é, determinar os casos que  se impõe a célere emissão de uma decisão de mérito “ por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131”. Significa isto que a intimação tem um carácter subsidiário face ao decretamento provisório da providência.
Porém, a subsidiariedade deve ser entendida entre a intimação e os processos não urgentes complementados por providências cautelares idóneas. Ou seja, a intimação deverá ser utilizada quando os outros meios processuais, ainda que combinados, não sejam capazes de tutelar o direito.

Por isso não é correcto dizer que a relação de subsidiariedade é entre intimação e processos não urgentes, pois a essência, a pedra de toque da relação de subsidiariedade assentará sempre na urgência da tutela.

Não basta que se esteja perante uma situação de urgência na defesa de direito, liberdade e garantia. À situação de urgência tem de se juntar a necessidade de emissão urgente de uma decisão de mérito, de tal forma que o decretamento provisório não seja possível ou não seja suficiente.

Ou seja, o campo de aplicação da intimação limita-se aquelas situações em que a própria natureza da providência , designadamente a sua provisoriedade e instrumentalidade, não permite a protecção que o direito, liberdade e garantia necessita. A providência cautelar não pode criar uma situação de facto consumado, regulando, sim, provisoriamente a situação jurídica que a decisão principal irá confirmar ou recusar.
 Em suma, não pode tornar facto consumado a resolução de um litígio que dependeria da procedência da acção principal.

Uma vez que no contencioso administrativo reformado a tutela cautelar é plena, sempre que o direito possa ser salvaguardado por via cautelar, o particular encontrará necessariamente o meio cautelar adequado, designadamente pelos mecanismos provisórios das próprias providências cautelares. Pelo que, atendendo á lógica do legislador do CPTA, a subsidiariedade da intimação não seria só face ao decretamento provisório, mas também face ao pedido de suspensão de eficácia de acto administrativo e ao seu efeito de proibição de executar o acto suspendendo.

Logo, pela forma como a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias está configurada legalmente, o seu campo de aplicação apresenta-se muito limitado.
Cumpre assim determinar, por critérios gerais, em que situações a tutela cautelar se revelará insuficiente para tutelar o direito em causa.

Uma questão que também se levanta é a de saber se a intimação, tal como está estruturada, padece de inconstitucionalidade por só se aplicar a direitos , liberdades e garantias e não a qualquer direito ou interesse legalmente protegido. Inconstitucionalidade que seria por violação do principio e direito à tutela jurisdicional efectiva.  Tal principio impõe plenas garantias contenciosas para os direitos e interesses protegidos dos particulares, não sendo admissível que um direito, ainda que não fundamental, não encontre protecção adequada na justiça administrativa. O principio da tutela jurisdicional  efectiva não opera só perante direitos fundamentais, antes erradia sobre qualquer direito material. Ainda que tal não resulte expressamente do nº5 do artigo 20.º, consta do n.º4 do artigo 268.º da Constituição.

A opção do legislador é compreensível. Seriam óbvias as tentações para utilizar a intimação, assim configurada, para além do âmbito da sua subsidiariedade, assoberbando os tribunais com processos de cariz urgente. Porém, tal ímpeto inicial teria de ser corrigido por força de jurisprudência que limitasse a intimação aos seus precisos termos.

Por outro lado, a inconstitucionalidade teria de ser aferida no caso concreto e não em geral. Haveria a necessidade de demonstrar que a defesa de um direito social ou outro direito ou interesse legalmente protegido exige, naquelas circunstâncias, uma tutela final urgente, por não ser salvaguardada pelos mecanismos cautelares comuns. Nestes casos, o CPTA não apresentaria um meio processual para fazer face às situações de necessidade de tutela final célere, uma vez que não autoriza o recurso à intimação. A verdade é que não é facilmente configurável uma situação destas. Os direitos, liberdade e garantias são, no âmbito das posições jurídicas activas previstas na ordem jurídica, aqueles que mais se caracterizam pela necessidade de tutela urgente, precisamente pela gravidade da lesão que poderia advir para o particular. Ainda assim, no âmbito destes direitos, são poucas as situações em que surge a necessidade de tutela final urgente, tal como anteriormente referido.

Os demais direitos sociais fundamentais nem sempre assumem este caracter de urgência. Pelo que, sendo menos os direitos a carecer de tutela urgente, menos serão as probabilidades de haver um caso necessitado de tutela final urgente.

Podem, porém, teorizar-se casos em que a tutela judicial efectiva de um direito social carece de tutela final urgente. Sendo que, a única possibilidade para o proteger, seria a decisão da causa principal em sede de providência cautelar, ao abrigo do artigo 121.º do CPTA. É que embora culmine com uma decisão de fundo, trata-se de procedimento menos célere do que a intimação e do que a própria providencia. Daí que, ainda que sejam raras, é possível configurar-se uma situação fáctica em que a tutela de um direito não qualificável como direito, liberdade e garantia careça de uma tutela final urgente, ao jeito da prevista no artigo 109.º do CPTA, sob pena de não ser passível de protecção efectiva no contencioso administrativo.

No caso de direitos subjectivos não fundamentais as situações jurídicas carecidas de tutela urgente serão, percentualmente, menos frequentes.

Porém, assente a ideia de excepcionalidade prática da intimação e sempre no pressuposto da subsidiariedade do instituto, poderia estender-se a intimação pelo menos aos direitos económicos, sociais e culturais do Titulo III da Parte I da Constituição.

Quanto à tramitação, a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias comporta 4 tipos de urgência, por referência precisamente à urgência carecida pelo particular:

• Tramitação menos célere: segue os termos da acção administrativa especial, com prazos reduzidos a metade (artigo 110.º n.º3);
• Tramitação normal: 7 dias para a resposta e 5 para a decisão (artigo110.º n.º1 e 2);
• Tramitação urgente: o tribunal diminui em metade o prazo de audição normal entidade demandada ( artigo 111.º, n.º1, primeira parte);
• Tramitação urgentíssima: realização de uma audiência oral no prazo de 48 horas, finda a qual o Tribunal decide (artigo 111.º, n.º1, parte final).

Gonçalo Grade Monteiro

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