O artigo 105º, 4 do código dos contratos públicos determina
que caso a entidade adjudicante, por facto que lhe seja imputável, não outorgue
o contrato no prazo devido, em alternativa à desvinculação da proposta
apresentada no procedimento pré contratual, o adjudicatário pode exigir
judicialmente a celebração do contrato. Para o interesse na manutenção do
contrato é, consequentemente, necessária que ao adjudicatário seja dada uma
decisão rapidamente, de modo a fruir do negocio que haja contratado. A urgência
é então chave da questão.
Esta matéria cabe na competência dos tribunais
administrativos, pois mesmo que não preenchendo a alínea e) do nº1 do 4º etaf,
cairia forçosamente na sua alínea a), uma vez que a adjudicação é um acto
praticado ao abrigo de normas de direito administrativo (73º,1 ccp), e por
fazer emergir na esfera do adjudicatário o direito à outorga do contrato.
Esta pretensão é enquadrável como executiva ou declarativa?
Olhando para a execução especifica do 830ºcodigo civil, e
acrescido por o direito civil ser marcado pela paridade dos sujeitos, se nem
neste é admitida a execução, dificilmente o seria no direito administrativo,
marcado pelo ius imperii do estado-administraçao. Mas tal ocorre só ocorre no
direito civil por o contrato promessa não pertencer ao rol de títulos
executivos, sendo necessária uma sentença que valha como tal.
Assim, há antes que indagar se adjudicatário possui ou não
um titulo executivo, e 157º,3 cpta, a decisão adjudicatória tem força
executiva.
Mas há casos em que não é possível o recurso a acção
executiva, por a decisão não ser ainda inimpugnavel. São casos em que o acto de
adjudicação foi tempestivamente impugnado por um ou mais concorrentes no
procedimento pré contratual, e o caso dos contratos previstos no 100º,1 cpta
não ser o visado através do procedimento pré contratual (contratos abrangidos
pelo procedimento urgente de contencioso pré contratual) e ainda não ter
decorrido um ano desde notificação da decisão de adjudicação, ou sendo um
desses contratos, se considere que o ministério publico não se encontra sujeito
ao prazo especial estabelecido para o processo urgente de contencioso pré
contratual e ainda não tenha decorrido um ano sobre a notificação da decisão de
adjudicação.
No primeiro caso não há impugnabilidade por já ter havido
impugnação, enquanto no segundo e terceiro, o acto de adjudicação não se tornou
ainda ininpugnavel apenas por ainda se encontrar em curso o prazo de
impugnação.
O meio apropriado na questão parece ser o processo urgente
de contencioso pré contratual (100ºcpta). Este surge para litígios ocorridos em
procedimentos de formação de contratos, e tem caracter urgente motivado pela
necessidade de em tempo útil obter uma decisão que valha como titulo executivo
(em linha com o valor da tutela jurisdicional efectiva).
O problema com este processo é que está estruturado para a
impugnação de actos e normas, não prevendo assim a condenação do adjudicante na
prática do acto devido. E mesmo que tal possa ser pedido, é seriamente
discutível se o poderia ser isoladamente ou se teria que ser cumulado com uma
impugnação, que poderia ser meramente dilatória e desde o inicio, e
propositadamente, improcedente, uma vez que só a impugnação vem referida na
letra da lei.
Outro problema deriva da natureza do objecto da questão. A
celebração do contrato tem-se pela declaração negocial, que não constitui um
acto administrativo, mas antes uma declaração emitida em execução de um acto
administrativo prévio, a decisão de adjudicação, o que implica que o meio
processual não poderia ser o
procedimento urgente de contencioso pré contratual, nem seguir acção
administrativa especial, que impede o adjudicatário de beneficiar de uma tutela
urgente no que refere ao seu direito a celebrar o contrato, sob pena da perda
do interesse económico inerente à celebração do contrato, seguindo forçosamente
uma acção administrativa comum (cabendo quer na alínea c) do 37º, 2 cpta, ou
para quem entenda celebração como dever de prestar, na alínea e) do mesmo
artigo).
A consequência é não beneficiar da urgência que a pretensão
necessita.
Outro problema da questão liga-se à articulação deste meio
com a pendência de simultâneas pretensões processuais formuladas por contra
interessados no procedimento pré contratual. Atendendo à arquitectura
legislativa, verifica-se que quando o adjudicatário se encontra em condições de
requerer junto do tribunal a celebração do contrato, já todos os demais contra
interessados puderam impugnar quaisquer actos com eficácia externa e que lhes
sejam potencialmente lesivos que hajam sido praticados no âmbito do
procedimento pré contratual, designadamente a decisão de adjudicação.
Assim, a condenação à outorga do contrato é precedida por
eventuais acções contra a entidade adjudicante acerca do procedimento para a
formação do contrato em causa, cuja celebração é a demanda do adjudicatário.
Na pratica, isto resulta na pendência simultânea, no mesmo
tribunal, de pretensões incompatíveis entre si, cuja consequência será a
prejudicialidade ou mesmo a litispendencia.
Os prazos previstos levarão quase inevitavelmente à
litispendencia, uma vez que o adjudicatário apenas pode lançar mão da
exigibilidade judicial da outorga quando já tiverem sido intentadas pelos
demais concorrentes as competentes acções de impugnação da decisão de
adjudicação (89º, 1, i) do cpta ; 288º, e), 494, i) e 497º a 499º do cpc).
Consequentemente, como a decisão de adjudicação tem que ser
impugnada no espaço de um mês após a sua notificação, 30 dias úteis depois,
quando o adjudicatário poderá exigir a celebração do contrato, já a validade do
mesmo é discutida em tribunal
A conclusão de tudo isto é que o cpta não prevê os meios
necessários para garantir uma tutela contenciosa, sobretudo tempestivamente,
adequada ao caso, no que toca aos meios processuais para tal necessários, pois
o processo urgente de contencioso pré contratual é restringido a certos elencos
de contratos e apenas à sua impugnação, e pela difícil compatibilização com
demais pretensões conexas.
A estas debilidades acresce a frequentemente requerida
providencia cautelar para a suspensão da eficácia do acto pré contratual
impugnado.
Carlos Avelino
nº18043
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