CONDENAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO À ABSTENÇÃO DA PRÁTICA DO ACTO ADMINISTRATIVO:
O novo regime do Contencioso Administrativo veio consagrar, entre outros, meios de obtenção de uma pronúncia jurisdicional, exercidos no âmbito de um processo de partes, sem restrições de meios de provas admissiveis . Os cidadãos encontram-se hoje numa situação de paridade de armas no processo jurisdicional dos tribunais administrativos.
Antes da reforma a reacção judicial verificava-se unicamente no momento posterior à prática de actos administrativos ou actuações administrativas. A protecção judicial dependia da prévia prática de um acto ou actuação lesiva. Só após a prática do acto lesivo é ue os particulares podiam recorrer a vias de tutela judicial.
A possibilidade de obtenção da condenação da administração na pratica de actos administrativos devidos é um dos exemplos da evolução do Contencioso Administrativo no que diz respeito à tutela dos direitos dos administrados. Já não é necessário que os cidadãos que necessitem de protecção judicial esperem a prática de actos administrativos para só depois os impugnarem, assegurando assimo principio da tutela efectiva.
É neste cenário que surge a possibilidade de protecção preventiva - admissibilidade de pedidos que tenham como objecto a condenação de algum particular ou alguma entidade administrativa à abstenção de um determinado comportamento. A partir da reforma, é consagrada uma acção principal que tutela os cidadãos antes da actuação adminisatrativa potencialmente lesiva. Uma tutela preventiva uma vez ue é prévia á verficação da medida lesiva.
Consoante as situações, o mero anúncio ou promessa que um determinado acto vai ser praticado ou ue determinada norma regulamentar vai ser alterada é suficiente para ter consequñcias gravosas para os administrados.
Na verdade, a pronúnica jurisdicional em relação aos deveres de abstenção da Administração não é totalmente inovadora uma vez que se reconhece a eficácia ultra-constitutiva e o alcance negativo da sentença anulatória de acto administrativo. Uma sentença anulatória para além de destruir os efeitos juridicos do acto anulado, faz surgir o dever da Administração de se abster de renovar ou praticar um acto idêntico ao anulado ou de qualquer acto em que directa ou indirectamente discorde da sentença proferida pelo tribunal. Constitui assim um limite ao reexercício do poder ou condicionamentos ao modo pela qual esse poder se processa. Segundo Mario Aroso de Almeida existe um "dever da Administração se conformar com as limitações que a anulação pode projectar sobre o eventual reexercicio do poder manifestado através do acto anulado".
A acção prevista no artigo 37º, nº 2, alínea c), in fine, justifica-se pela ameaça de lesão ilegal baseada na existência de uma situação que permita demonstrar, através de um juizo de razoabilidade, que tal receio é fundado. Pretende-se impedir,a titulo preventivo, a ocorrencia de factos lesivos eilicitos, através da emissao de ua oredem judicial no sentido de obrigar a Administração a se abster de um determinado comportamento.
Esta acção é uma acção mandamental uma vez que, se julgada procedente a pretenção do autor, a sentença constitui uma verdadeira ordem visto que obriga o demandado a adoptar um determinado comportamento. Esse comportamento, neste caso, constitui uma abstenção ou omissão da pratica de actos lesivos de direitos de ue é titular a parte activa representando assim uma sentença mandamental inibitória.
Esta forma de tutela preventiva distingue-se dos meios de tutela cautelar uma vez que naqueles se busca uma decisão de mérito sobre o fundo da questão e a resolução de um conflito juridico, e não um conhecimento sumário, temporário e instrumental da questão.
Apesar de existirem pontos de contacto entre a codenação à abstenção e a intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias sendo eles a garantia da tutela judicial efectiva, a imposição de deveres de abstenção e pronúncias sobre o mérito da questão, é notório o ponto que as distingue: só se recorre à intimação quando é urgente a emissão de uma decisão por parte do tribunal sobre o fundo da matéria, de forma a proteger um direito, liberdade e garantias e não é suficiente o decretamento de uma providência cautelar. Mais: A condenaão à abstenção não está restringida à tutela de direitos, liberdades e garantias e não prejudica uma tutela cautelar, podendo ser conjugadas.
Em conclusão: Através da tutela preventiva impoe-se à Adminstração uma obrigação de não facere, condenando a Administração à não emissão de um acto lesivo.
Divergências na doutrina existem quanto à inserção sistemática desta acção. Alguma doutrina defende estarmos no âmbito de uma acção administrativa comum, uma vez que, enquanto que a condenação à pratica do acto admnistrativa corresponde à imposição do cumprimento de uma norma de competência que atrubui a um ente admisnistrativo um poder publico vinculado, a condenação à abstenção impõe ao tribunal que se pronuncie sobre a existência de um direito do autor à não ingerência da Administração, logo um direito à não emissão doa cto administrativo. Não se aprecia aqui o comportamento da Administração à luz de uma norma de competência, mas sim se existe um direito subjectivo do particular perturbado pela eventual emissão do acto administrativo.
Do lado oposto, defende-se ser necessária uam distinção prévia. Uma coisa é a acção de condenação à abstenção de meros comportamentos administrativos (não subsumiveis à qualidade de acto administrativo) e outra é a condenação da Administração à abstenção da prática de um acto administrativo ou de emissão de um regulamento. Quanto aos primeiros não há duvidas que possam consubstanciar uma prestação de facto negativo incluida na ação administrativa comum. Já quanto aos segundos levanta-se dúvidas que assim seja, uam vez que esta condenação envolve um juizo sobre o exercício do poder administrativo já que se está perante o não exercicio de um poder de autoridade. E isto não é afastado pelo facto de estra em causa o direito do particular de não ingerência da Administração. O que se afere nesta ação é a admissibilidade do comportamento da Administração, e isto é independente do motivo pelo qual a actuação da Administração é inadmissivel. O essencial é a determinação de que o comprtamento da Administração não esta abrangido pelo âmbito da actuação licita da Administração de acordo com o principio da legalidade.
Tendo isto em conta parece não existir motivo para que a acção de condenação à abstenção de comportamento não estar prevista como uma forma de acção administrativa especial. Se esta acção envolve um juízo sobre o exercício de poderes de autoridade deveria estar inserida na acção administrativa especial e não comum.
Visto que, nesta acção, a pretensão do particular é a condenação à abstenção de comportamentos lesivos ilegais, a sentença emitida é uma sentença inibitória, ou seja, uma ordem no sentido de obrigar a contraparte a abaster-se de adoptar determinada conduta futura julgada ilegal e lesiva. Quando o acto é proibido, ou a sua abstenção devida a sentença deve ser condenatória. Se a medida ou o efeito do acto não estiver legalmente previsto como possivel; o acto for expressamnete proibido, a lei conferir um direito ao particular de uma abstenção de uma determinada actuação administrativa e os pressupostos legais da pratica do acto nap poderem se verificar no caso concreto estamos perante situações em que o acto é pribido ou a abstenção devida, segundo Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira. Só não poderá haver condenação quando a prática do acto depende do juizo discricionário da Administração, caso contraio haveria um juizo de conveniencia e oportunidade.
Como já foi dito, ao condenar a Administração a abster-se da pratica de um acto, a impor-lhe limites à sua actuação. No entanto, esta sentença não pode ser considerada como vinculando ad eternum a Administração a não praticar aquele acto, até porque podem se verificar alterações nas circunstancias de facto, bem como de direito, por exemplo uma alteração legislativa que venha tornar aquela actação permitida.
Exigi-se assim que a sentença especifique o acto administrativo ou norma regulamentar que a administração fica proibida de adoptar, determinando qual o conteúdo concreto do comportamento que equivale à exigencia prévia do particular e constitui o seu direito à abstenção da Administração.
Não existe norma que preveja a execução de sentenças que imponham uma obrigação de facto negativo, de não fazer nada. Estando, no entanto, no âmbito de uma acção administrativa comum (apesar da crítica a esta sistemática, o que releva é a posição do legislador) e perante uma sentença mandamental inibitória que impõe a não perturbação de direitos, a execução da mesma implica a condenação na prestação de facto positivo destinada à remoção ou destruição da perturbação. Pode até acontecer que, em certos casos, deva haver lugar à execução especifica, quando não possivel por se tratar de actos infungiveis, restará ao exequente um aindemnização por inexecução ilícita.
Havendo violação de sentença que condena a Admnistração a não praticar o acto aplica-se o regime de execução para a prestação de facto, uam vez que foi a isto que a Administraçºao foi condenada, à prestação de um facto negativo e infungivel (já que só esta pode se abster da pratica do acto).
É necessario que se faça uma adaptação deste regime legal, uma vez que foi pensado para os casos de prestação de facto positivo. Aplica-se, com as necessa´rias adaptações o artigo 168º/3 e a possibilidade de responsabilidade civil por inexecução da sentença. Tambem aqui se aplica a declaração de nulidade do acto administrativo praticado em desrespeito da sentença judicial- 158º/1 e 2. Esta norma também se aplica à violação de abstenção de emissão de regulamentos desde que viole uma sentença judicial.
Márcia Teixeira.
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