Decretamento e Levantamento das Obras do Túnel do Marão - Providências Cautelares: instrumentais e com efeitos económicos reais

Aproveita-se a seguinte notícia para fazer uma breve incursão sobre a temática dos Processos Cautelares:

A 15 de Março de 2012, pôde ler-se na edição online do Sol:

PCP questiona pretensão de novas condições no Túnel do Marão

Através de um requerimento entregue na Assembleia da República e dirigido ao ministro da Economia, Honório Novo e Agostinho Lopes exigem esclarecimentos sobre a auto-estrada que vai ligar Amarante a Vila Real. Os trabalhos foram suspensos a 27 de Junho por ordem da concessionária Auto-estradas do Marão.

O secretário de Estado das Obras Públicas foi ouvido quarta-feira em comissão parlamentar sobre este assunto, mas, para os comunistas, «ficou claro» que o Governo não vai cumprir o que anunciou em Setembro, ou seja, que as obras ficariam suspensas apenas por mais 60 dias.

Já passaram oito meses e, de acordo com o secretário de Estado, as obras do Túnel do Marão estão paradas porque «ainda não há um acordo global entre o Estado e a concessionária».

O PCP não se conformou com as respostas dadas e quer saber as razões que o consórcio invocou para parar unilateralmente a obra e se se confirmam dificuldades do financiamento que foi contratualizado com bancos estrangeiros.

Os comunistas questionam ainda a «legitimidade contratual» com que o consórcio reclama «novas e mais favoráveis» condições de financiamento.

1. Os deputados exigem ainda esclarecimentos sobre os 200 milhões de euros que o Governo já terá pago à concessionária e sobre as providências cautelares interpostas pela empresa Água do Marão ao Estado.
2. Duas providências cautelares interpostas pela empresa Águas do Marão ditaram as duas primeiras suspensões na escavação do túnel. Esta terá sido a primeira causa dos problemas que estão a afectar o projecto.  
3. Em sequência desta acções, o PCP quer saber quanto tempo é que, na globalidade, a obra parou e qual o valor dos prejuízos que o consórcio construtor atribui à suspensão dos trabalhos.  
4. Segundo informou Sérgio Monteiro, a Água do Marão desistiu das acções secundárias contra o Estado, mas mantém suspensa a acção principal.  
5. O PCP quer saber porque é que o Governo não exige que haja uma sentença final do tribunal sobre a providência cautelar.

A Auto-estrada do Marão, que inclui o maior túnel rodoviário da Península Ibérica, tinha um custo inicial estimado de 350 milhões de euros, em pico de obra chegou a dar emprego a 1.400 trabalhadores e a envolver cerca de 90 pequenas empresas.

A obra foi atribuída à concessionária Auto-estrada do Marão SA, cujo consórcio construtor é o Infratúnel, constituído pelas empresas Somague e MSF.

Deixa-se o link: http://sol.sapo.pt/inicio/Politica/Interior.aspx?content_id=44136

Comentário

Sobre a matéria dos Processos Cautelares

Aplicados ao Caso em análise:

Após uma época reduzidos à suspensão da eficácia do acto (em paralelo com o que acontecia ao nível do recurso de anulação[1]) e integrado entre os meios processuais acessórios[2]. Assim denotam-se algumas modificações:

        I.            Além de actos positivos permite-se a sua aplicação face a normas e contratos bem como a actos negativos/de abstenção – 112º nº2 a) e 128º e segs CPTA

      II.            Admitem-se hoje além das providências antecipatórias (que visam prevenir um dano obtendo em adiantado a disponibilidade de um bem ou o seu gozo), as conservatórias (que visam manter a situação de facto existente, assegurando a titularidade de um bem ou o gozo do mesmo)[3]

    III.            E hoje a ponderação de interesses inerente ao fumus boni iuris já permite a decretação da providência cautelar com base na irreparabilidade do dano mesmo se, e dentro de um critério de proporcionalidade, resultar um prejuízo para o interesse público.

A protecção cautelar é simultaneamente uma exigência doo direito comunitário[4] que de acordo com o 8 º CRP tem prevalência sobre o direito interno, bem como uma decorrência do remodelado 268ºnº4 CRP- Principio da Tutela Judicial Efectiva dos administrados e que conjugado com os artigos 20º CRP e 2º CPTA nº 1 e nº 2 m) e 112º nº1 consagra o direito dos particulares obterem em prazo razoável uma decisão judicial (…) bem como em obter as providências cautelares antecipatórias ou conservatórias destinadas a obter o efeito útil (…), portanto de uma decisão de mérito de uma lide principal.

A partir destes incisos, se permite desde já fazer a destrinça entre:

• estes processos instrumentais (quanto à estrutura porque são meios cautelares urgentes – 36º nº1 e) CPTA; quanto à substância porque dependem de uma acção principal – 113º nº 1 e 2 CPTA e 383º CPC); sumários (quanto à apresentação de factos e de direito) e provisórios (excepto nos casos de Convolação em processo principal -121º CPTA. Adianta-se já que os requisitos ali elencados devem ser vistos de uma perspectiva muito rigorosa dada a tutela cautelar e o procedimento em si admitirem a summario cognitio quanto à apresentação de factos e de direito. Pelo que só perante ameaça grave a interesses nacionais como os do 9º CPTA onde se incluiriam saúde e ambiente se permitiria a convolação. Ora no caso, logo falharia a manifesta urgência na resolução definitiva do caso até porque embora grave uma providência cautelar permitia atenuar a continuação da ameaça, já para não falar da complexidade de matéria de facto e de direito em jogo).[5]

• E os Processos Urgentes Autónomos e principais que visam efectivamente a obtenção imediata de decisões de mérito, citam-se as Impugnações Urgentes Eleitorais – 36ºnº1 a) e 97º CPTA, Pré Contratuais – 36ºnº1 b) e 100º CPTA e as Intimações – 36ºnº 1 c) e 104º a 108º bem como 36ºnº1 d) e 109º a 111º CPTA. Estas intimações tanto podem consubstanciar um meio acessório na medida em que suspendem prazos de impugnação – 105º e 106º[6] como um meio principal que visa a prática de actos administrativos e a realização de operações materiais.

Atentanto no regime legal – 112º nº 1 CPTA logo se retira vigorar um Principio de Universalidade neste domínio dada a não taxatividade do mesmo pois admitem-se tanto Providências Cautelares Nominadas como Inominadas, semelhante ao que vigora no regime do CPC – 381º. A este propósito, Vieira de Andrade critica a remissão para o CPC[7], designando –a como supérflua face mecanismos administrativistas já existentes. Outra questão muito pertinente é levantada por Carla Amado Gomes[8] para quem “a introdução, no processo administrativo de medidas cautelares atípicas, que possibilitem aos particulares vencer os efeitos da inércia dos serviços administrativos na concessão de autorizações é melindrosa na medida em que (…) a actividade administrativa neste domínio está eivada de forte discricionariedade”. Como bem sabemos, a Margem de Livre Apreciação (embora em alguma medida vinculada através dos princípios) é essencial e típica na actividade administrativa, sendo que jamais se pode permitir a sua redução a zero.

 Quanto à concessão das providências temos como pressupostos:

        I.            Perigosidade (periculum in mora): que tem que ver com a inutilização da futura decisão de mérito caso a providência não seja decretada. Ora no caso, parece que se daria cumprimento ao artigo 120º nº1 b) CPTA e se estaria perante uma providência conservatória na medida em que a empresa Águas do Marão o que pretendem é que o concessionário seja obrigado a alterar o projecto imediatamente se abstendo de passar pela zona da nascente onde a empresa capta a água. Depois, dar-se-ia  ainda cumprimento ao artigo  114º  nº 2 g) CPTA, essencial para que o juiz da causa pudesse recorrer a um Juízo de Prognose que articule a insuportabilidade da lesão e dos prejuízos sérios à empresa face a todos os interesses em causa – quer da empresa Águas do Marão, como da concessionária, do Estado e, arriscaria eu, do interesse colectivo, seguindo-se depois os artigos 117º e 118º CPTA.

      II.            Aparência de Direito  (fumus boni iuris – consequência da summario cognitio inerente ao facto deste ser um processo urgente – 36º nº 1 e) e nº 2, 113º, 118º e 119º CPTA): no caso, assumindo que se está perante uma providência cautelar conservatória na medida em que visa uma condenação numa abstenção[9],assim mantendo a situação de facto, a lei basta-se com um juízo negativo nos termos do 120º nº 1 b) de não improbabilidade da procedência da acção principal. Adianta-se desde já que a considerar tratar-se de uma providência antecipatória exigia-se já um juízo positivo de probabilidade. Esta ideia de mera possibilidade séria de existência dum direito, de juricidade material visa introduzir alguma maleabilidade ao juiz no decretamento destas providência nos casos em que é evidente um fundado receio ou prejuízo serio que a prova é quase desnecessária face à acção principal e mérito desta. Agora, Vieira de Andrade, alerta para o perigo e os cuidados que se devem ter nesta interpretação.[10]

    III.            Proporcionalidade – o artigo 120º nº 1 b) e nº2 CPTA diz que o decretamento da providência deve ser recusado se no caso concreto o prejuízo para as Águas do Marão fosse menor que o prejuízo para os requeridos (ao longo do tempo, diversos tribunais interpretaram isto de forma diferente) e se pudesse chegar à protecção do autor através de contra providências ou pela modificação da requerida – 120º nº 2 CPTA.

Como bem se denota a proporcionalidade não se afere pelo facto do interesse ser eminentemente privado ou público pois a prevalência não passa por essa caracterização, além de que, dada a complexidade das Relações Jurídicas Administrativas de ambos os lados se encontram interesses públicos e privados.

    IV.            Necessidade, Adequabilidade e Provisoriedade – 120º nº 3 representa um desvio ao Principio do Dispositivo[11], denotando a ampla discricionariedade do tribunal para a cumulação (112º e 120º nº3 em neste caso em paralelo com o estabelecido nos artigos 4º,º5º e 21º CPTA), modificação ou decretamento de contra providências (como cauções) ou de cláusulas acessórias – 122º nº 2 CPTA bem como para o não decretamento ou levantamento das mesmas – 124º CPTA – daí que ao longo do tempo tenham existido diversas providências cautelares, penso que possivelmente ao abrigo do 112º nº2 f) CPTA ou nº 2 a) podendo estar em causa uma norma ambiental (direito administrativo especial) que foram sendo decretadas e  levantadas  - http://expresso.sapo.pt/tunel-do-marao-tribunal-levanta-suspensao-das-obras=f570684#ixzz1rpp1OzCd ou http://www.jn.pt/paginainicial/pais/concelho.aspx?Distrito=Vila%20Real&Concelho=Vila%20Real&Option=Interior&content_id=1517718^[13]. O que reitera que embora tramitado como processo urgente 36º nº1 e) e nº2 , vigora aqui um Principio de Revisibilidade a par duma eficácia relativa da providência (na medida em que não faz caso julgado e caduca nos termos do 123º CPTA).

A meu ver, cumpre – me ainda dizer que ao processo principal aplicar-se-iam os artigos 37º nº 1 e nº 2 g) e estaríamos no âmbito do designado contencioso por atribuição e que nos insere no âmbito da Acção Administrativa Comum, havendo em termos de legitimidade que aplicar os artigos 40º nº 1 g) ou sempre o 40 º nº 2 d) e 9º nº2 CPTA, em última linha de consideração.

Bibliografia

        I.            Amaral, Freitas e Aroso, Mário, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, 3º edição, 2004

      II.            Andrade, Vieira, Justiça Administrativa,10º edição, 2009

    III.            Aroso, Mário Almeida, Comentário ao Código do Procedimento dos Tribunais Adiministrativos, 3ª edição, 2010

    IV.            Gomes, Carla, As Providências Cautelares e o Principio da Precaução: ecos da jurisprudência, 2007

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[1] Amaral, Freitas e Aroso, Mário, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, 3º edição, 2004 – a propósito do 122ºnº2 CPTA: “também aqui em matéria de providências cautelares, passámos definitivamente de um contencioso de mera anulação para um contencioso de plena jurisdição que comporta uma vasta gama de providências cautelares que podem ir até à intimação da Administração a realizar prestações de fazer ou de não fazer, de pagar ou de dar, e que designadamente podem incluir a intimação que é como quem diz a condenação, da Administração a não praticar um acto admnistrativo”.

[2] Intimações para comportamento – 104º e segs de que se falará mais à frente

[3] A distinção in caso não é sempre clara e as divergências doutrinárias existem – Andrade, Vieira, Justiça Administrativa, 10º edição, pg 347, com relevo sobretudo quanto ao preenchimento do pressuposto do fumus boni iuris. Contudo, penso que só o facto de se admitir a tutela cautelar e com ampla protecção já é uma mais valia.

[4] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61989CJ0213:PT:PDF- Acórdão Factortame que nos diz que  se deve o direito da União Europeia deve ser interpretado no sentido de que, quando o órgão jurisdicional nacional ao qual foi submetido um litígio que se prende com o direito da União considere que o único obstáculo que se opõe a que ele conceda medidas provisórias é uma norma do direito nacional, deve afastar a aplicação dessa norma. Em causa uma questão que opunha o Estado Britânico (sector transportes) à sociedade Factortame detentora de uma série de navios com bandeira espanhola a operarem no Reino Unido e que face a uma alteração legislativa relativamente à matrícula de navios de pesca britânicos visava impedir uma prática chamada “quota hopping” consistente na pilhagem de quota de pesca britânica por não britânicos. Claro que com claro prejuízo para as operações da Factortame que invocando efeito directo normas DUE buscava tutela cautelar.5] Novidade da Reforma de 2002

[6] O que antes justificava a sua integração a par das providências cautelares como meio processual acessório.

[7] Andrade, Vieira, Justiça Administrativa,10º edição, pg 349

[8] Gomes, Carla, As Providências Cautelares e o Principio da Precaução: ecos da jurisprudência, 2007, pg 321

[9] Aderindo à posição de Andrade, Vieira, Justiça Administrativa,10º edição, pg 349 que se socorre dum critério que chamarei de de Imediação da pretensão.

[10] Andrade, Vieira, Justiça Administrativa,10º edição, pg 353.

[11]  Aroso, Mário, Comentário ao artigo 120ºnº3 CPTA, 2010

[12] Cujas noticias se deixam em comentário à entrada no blog

Catarina Anjo Balona

Aluna nº 18054