Um dos elementos de cuja verificação depende
a apreciação do mérito da causa pelo juiz numa acção administrativa, concedendo
ou indeferindo a providência requerida, isto é, um dos pressupostos processuais (neste caso, relativos ao objecto do
processo) é a interposição de recurso hierárquico necessário quando exigido por
lei. Em que consiste e qual a justificação deste pressuposto processual?
Se atentarmos no Código do Procedimento
Administrativo (CPA) verificamos que, no art.º 167.º/1, se faz uma distinção
entre o recurso hierárquico necessário e o recurso hierárquico facultativo da
seguinte forma: “O recurso hierárquico é necessário ou facultativo, consoante o
acto a impugnar seja ou não insusceptível de recurso contencioso”. Significa
isto que, se o recurso hierárquico for necessário, não poderá o particular
partir logo para a acção administrativa sem primeiro obter a definitividade
vertical do acto administrativo, sob pena de absolvição do demandado da
instância. Existe, portanto, o ónus da interpelação administrativa prévia. Isto
é assim essencialmente para se defender interesses administrativos ou para se evitar
o recurso desnecessário aos tribunais administrativos(1),
descondicionando o seu acesso. No entanto, para que o recurso hierárquico
necessário não seja inconstitucional é necessário que respeite as exigências
expostas infra.
De facto, é controvertida na doutrina a
questão de saber se tal pressuposto é o não conforme à Constituição da República
Portuguesa (CRP) e, em caso de conformidade com a CRP, se a reforma do
Contencioso Administrativo não terá esvaziado o conteúdo deste pressuposto
processual.
Comecemos por analisar o pressuposto antes da
reforma do Contencioso Administrativo. A regra era a da necessidade de
interpelar previamente a Administração, antes de se interpor acção de
impugnação do acto administrativo nos tribunais.
O Professor VASCO PEREIRA DA SILVA(2),
entende que antes da reforma, a necessidade de se interpor recurso hierárquico
prévio ao recurso contencioso era inconstitucional por quatro razões:
· Violação do princípio constitucional da
plenitude da tutela dos direitos dos particulares (art.º 268.º/4 da CRP);
· Violação do princípio constitucional da
separação entre a Administração e a Justiça (art.os 111.º, 202.º e
segs., 266.º e segs, todos da CRP);
· Violação
do princípio constitucional da desconcentração administrativa (art.º 267/2 da
CRP), que implica a imediata recorribilidade dos actos dos subalternos sempre
que lesivos;
· E,
finalmente, violação do princípio da efectividade da tutela (art.º 268.º/4 da CRP)
em razão do efeito preclusivo da impugnabilidade da decisão administrativa, no
caso de não ter havido interposição prévia de recurso hierárquico, no prazo de
30 dias (art.º 168.º/1 do CPA), prazo demasiado curto que podia levar à
inutilização da possibilidade de exercício do direito.
Não seguimos o entendimento do Senhor
Professor. Pensamos que a melhor posição a seguir é a constante do acórdão n.º
499/96, do Tribunal Constitucional que se pronunciou pela não
inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário, posição que é seguida
pelo Professor VIEIRA DE ANDRADE. Entende o tribunal que: “Não se pode concluir, porém, que seja hoje
inconstitucional qualquer exigência de recurso hierárquico necessário. Quando a
interposição deste recurso não obsta a que o particular interponha no futuro,
utilmente, em caso de indeferimento, recurso contencioso, não terá sido violado
o direito de acesso aos tribunais administrativos, tal como é conformado pelo
artigo 268º, nº 4, da Constituição. Nesta situação, a precedência de recurso
hierárquico tem como efeito determinar o início do prazo para a interposição de
recurso contencioso, sem o restringir nem acarretar a sua inutilidade”. O
Professor VIEIRA DE ANDRADE(3) entende que o art.º 268.º/4 da CRP não é violado pela exigência de recurso
hierárquico necessário pois trata-se “de um condicionamento
legítimo do direito de acção contra actos lesivos de direitos ou de interesses
legalmente protegidos – não estamos sequer, em rigor, perante uma verdadeira
restrição, dado que não se impede o exercício posterior do direito de acção
contra aquele mesmo acto, seja quando
não haja pronúncia autónoma do órgão recorrido, seja mesmo quando haja acto
expresso que decida o recurso”.
O Supremo Tribunal
Administrativo (STA) parece ir no mesmo sentido quando, no acórdão de 28-12-2006 (processo n.º 01061/06, disponível em
www.dgsi.pt), depois de citar vários
acórdãos quer do Tribunal Constitucional quer do STA, diz que “o STA tem reafirmado que só há
inconstitucionalidade se o percurso imposto por lei para alcançar a via
contenciosa suprimir ou restringir intoleravelmente o direito de acesso
ao tribunal ou, por qualquer forma, prejudicar de forma desproporcionada (ou
arbitrária) a tutela judicial efectiva dos cidadãos, o que não acontece, em
princípio, com as impugnações administrativas necessárias, maxime, o
recurso hierárquico necessário. (cf. Ac. Pleno de 06.02.03, rec.1865/02 e
acs. da Secção, de 09.04.2003, rec.350/03, de 02.10.03, rec. 1005/03, entre
outros)” e mais à frente “Com efeito, a
exigência, contida no nº8 do artº75º do ED, de interposição de recurso
hierárquico necessário dos despachos que apliquem quaisquer penas disciplinares
que não sejam da exclusiva competência de um membro do Governo, não suprime nem
restringe intoleravelmente o direito de acesso aos tribunais (artº20º da CRP),
nem viola o direito à tutela judicial efectiva (artº268, nº4 da CRP), pois o
administrado pode sempre impugnar contenciosamente, nos termos gerais, eventual
decisão desfavorável da impugnação administrativa, não sendo também afectada a
sua utilidade, na medida em que, nos termos do nº6 do mesmo preceito legal, a
interposição daquele recurso hierárquico suspende os efeitos do acto
punitivo, pelo que estamos perante um condicionamento legítimo”.
Após a Reforma do Contencioso Administrativo,
entendemos, que se mantém válidos os argumentos acima aduzidos no sentido da
não inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário.
Seguimos a posição do Professor AROSO DE ALMEIDA,
segundo o qual, em regra, não é necessário impugnar previamente o acto administrativo
para aceder à via contenciosa – o recurso hierárquico é em regra facultativo(4) - ao
contrário do que acontecia antes da reforma. No entanto, nos casos em que a
legislação especial institui impugnações administrativas necessárias, a
pretensão do autor que não impugnou o acto previamente perante a Administração,
deve ser recusada “porque a lei não lhe reconhece o interesse processual que,
no caso, se deveria sustentar na demonstração de ter tentado infrutiferamente
obter o resultado pretendido pela via extrajudicial legalmente estabelecida”(5). Deve
assim fazer-se uma interpretação restritiva do regime do CPTA no sentido de que
os art.os 51.º/1 e 59.º/4 e 5 apenas consagraram a regra do recurso
hierárquico facultativo ao estabelecerem a regra da impugnabilidade contenciosa
dos “actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo
conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos”,
e não a revogação das múltiplas disposições legais avulsas que instituem
impugnações administrativas necessárias (6). Continua
assim a fazer sentido a distinção entre recurso hierárquico necessário e
facultativo, sendo o legislador livre de exigir a definitividade vertical do
acto como pressuposto do recurso contencioso ou não. Mas isso desde que essa
exigência não seja desproporcionada nem
arbitrária nem fira o direito
fundamental de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva (art.os
20.º e 268.º/4, ambos da CRP).
Coloca-se ainda a questão de saber se será
inconstitucional a exigência de impugnação administrativa necessária se não
existir suspensão dos efeitos do acto a impugnar. Há casos, como nota o
Professor VIEIRA DE ANDRADE(7), em
que não há efeito suspensivo do acto impugnado (art.º 170.º/1 CPA) ou pode até
acontecer a execução imediata do acto em termos de retirar interesse prático à
suspensão automática. Nestes casos será de admitir a impugnação contenciosa
imediata do acto ou a utilização de outros meios contra a execução ilegal. Mas
não será automaticamente inconstitucional a imposição de recurso hierárquico
necessário sem efeito suspensivo. Há que fazer uma análise caso a caso,
ponderando a proporcionalidade da medida e a não restrição arbitrária de
direitos do particular. Sempre que, nas circunstâncias de um caso concreto,
exista uma restrição intolerável do direito ao recurso contencioso ou se coloque
em causa a efectividade da tutela do particular, bem como o direito a uma
decisão em prazo razoável, deverá o juiz dispensar a impugnação administrativa
necessária(8).
Bruno Fernandes
Aluno n.º 18035
(1) ANDRADE, José
Carlos Viera, A Justiça Administrativa
(Lições), 11.ª edição, pp. 274 segs., Almedina, Coimbra, 2011.
(2) SILVA, Vasco
Pereira, O Contencioso Administrativo no
Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as acções no Novo Processo Administrativo,
2.ª Edição, pp. 348 segs., Almedina, Coimbra, 2009.
(3) Ob. loc. cit.
pp. 274-275.
(4) Tal resulta
dos art.os 51.º/1 e 59.º/4 e 5 do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos (CPTA).
(5) ALMEIDA, Mário
Aroso, Manual de Processo Administrativo,
pp. 306., Almedina, Coimbra, 2010. Note-se que o Código Civil, no art.º 7.º/3
dispõe que “A lei geral não revoga a lei especial,
excepto se outra for a intenção inequívoca do legislador”.
(6) Em sentido
oposto, cfr. SILVA, Vasco Pereira, ob. loc. cit., pp. 355 segs.
(7) Ob. loc. cit,
pp. 275 e 276.
(8) É o
entendimento de VIEIRA DE ANDRADE, ob. loc. cit, pp. 276, com o qual
concordamos na íntegra.
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